RELATIONS ÉCONOMIQUES STABLES ET
CONFIANCE JURIDIQUE
VONT DE PAIR

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Bertrand du Marais (*)
Conseiller d’État

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Énarque, l’auteur est riche d’une double expérience : professionnelle, avec des années de pratique dans la haute fonction publique,   et universitaire, grâce à plus d’une décennie d’enseignement du droit public. Il en a mûri une réflexion pointue sur les interactions entre le droit et les sciences économiques, qui met en lumière les mécaniques qui régissent ou entravent notre société. Il ouvre ainsi la porte à une approche alternative.
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Depuis les années 1990-2000, s’est développé, au sein de l’analyse économique du droit (Law and Economics), d’origine américaine, le courant Law and Finance qui consiste, d’une part, à aborder le droit en partant du point de vue des économistes et, d’autre part, à supposer une supériorité universelle du droit anglo-saxon dans la facilitation des transactions économiques. Ce courant, fort influent dans le monde entier, se traduit par toute une série d’indicateurs, ces indices synthétiques censés condenser en un seul chiffre l’effet du cadre juridique sur la vie des affaires. Ces indicateurs sont transformés en classements internationaux afin de faciliter la prise de décision. Créés par des institutions internationales (Banque mondiale, OCDE, Forum économique mondial de Davos, etc.), ils répondent au besoin d’information facilement disponible de nombre d’acteurs économiques (investisseurs, agences de notation financière, banques…)

Le droit anglo-saxon s’est imposé

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Cette approche, cette « vulgate économisante » comme j’aime à la décrire, conduit de fait à la standardisation du droit. Or toute construction d’un indicateur se révèle nécessairement biaisée, par les préférences     de   ses   créateurs,   le contexte,   etc., sans compter la possibilité de manipulations comme l’a montré en septembre 2021 le scandale de l’index de « facilité des affaires » de la Banque mondiale. Le mouvement Law and Finance présuppose en outre que la diversité des systèmes juridiques dans le monde génère des coûts empêchant le développement économique. Il propose d’y remédier en imposant un cadre juridique unique pour toute transaction internationale : le droit anglo-américain.

Cette approche paraît erronée pour deux raisons. Premièrement, si la diversité du droit crée des coûts de transaction pour l’investisseur international, sa standardisation génère également des coûts de transition, mais qui se retrouvent supportés entièrement par le pays accueillant l’investissement ! Dans le cas classique d’un investissement émanant d’un pays occidental vers un pays en développement, l’investisseur considèrera comme normal que le pays bénéficiaire se conforme aux règles juridiques de son propre environnement, le plus souvent le droit   anglo-américain, et qu’il en supporte les coûts induits. On connaît par exemple le coût faramineux supporté par les pays de l’ex-bloc soviétique afin d’assurer leur transition économique.

 Deuxièmement, une transaction ne peut réussir que si les deux parties se font confiance, étant entendu que la confiance se fonde avant tout sur une compréhension mutuelle. Or la standardisation du droit ne crée qu’une fausse sécurité juridique : elle berce d’illusions l’investisseur étranger en lui affirmant que le pays d’accueil fonctionne selon le même paradigme juridique, culturel, cognitif… mais c’est faux.

La perception des concepts juridiques diffère d’un pays à l’autre. Au lieu de s’obstiner dans la création de standards coûteux et ignorant la diversité des cultures juridiques, mieux vaudrait créer des clés de transposition pour aider à la compréhension de chaque environnement. Dans les années 2000 par exemple, des analystes ont pu saluer le premier Code civil chinois comme consacrant la propriété privée de la terre. Or il fallait plutôt le comparer à l’usage du domaine public français ou aux baux emphytéotiques des immeubles londoniens, un terrain pouvant être négocié tout en restant propriété de la collectivité. Un tel effort de traduction d’une réalité locale dans le droit de l’autre partie est   certes compliqué et     nécessite acculturation et approche pluridisciplinaire. Mais il n’est pas plus coûteux que d’entretenir des batteries d’indicateurs imposant une mise en conformité.

La prise en compte de cette « juris-diversité » est gage de confiance dans une transaction car elle produit moins de distorsions dans la société locale : la confiance par la compréhension du droit de l’autre partie constitue la véritable attractivité économique du droit. En somme, la stabilité des relations économiques mondialisées suppose un solide socle de confiance juridique fondé sur le respect des diversités culturelles.

Le RGPD (Règlement Général de l’union européenne sur la Protection des Données)

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Le RGPD est un texte précieux, une véritable réussite européenne, en avance sur le reste du monde, et devenue modèle de référence à l’échelle internationale. Il est l’un des seuls instruments à être aussi complet et cohérent, tout en conciliant deux objectifs distincts : d’une part, la protection des données personnelles et, d’autre part, la libre circulation de ces données entre « pairs » en vue de faciliter le développement de l’économie numérique. Il est très inspiré de la loi française « Informatique et libertés » de 1978.

L’Union européenne se devait de réglementer la protection des données car nous sommes le premier marché mondial pour Internet, avec 500 millions d’usagers, devant le marché américain. Le marché chinois de l’Internet est certes plus important en nombre de consommateurs mais les pratiques diffèrent. Outre-Atlantique, le droit de la protection des données est très parcellisé en fonction des États, des secteurs, et s’inspire d’abord de la protection du consommateur. Depuis l’arrêt « Schrems II » de la Cour de justice de l’UE du 16 juillet 2020, le RGPD interdit d’ailleurs le transfert aux États-Unis de données personnelles collectées sur des citoyens européens, les relations des opérateurs américains avec les services secrets restant trop opaques.

Outre le dépôt de plaintes contre les GAFAM au sujet de la protection des données de leurs utilisateurs, Max Schrems, l’activiste autrichien à l’origine de cette croisade, a également déposé 101 plaintes contre de grandes entreprises européennes hébergeant leurs données sur des serveurs américains. La souveraineté numérique est donc une obligation pour tous les acteurs européens et ses enjeux sont considérables, que ce soit pour les libertés individuelles ou sur les plans économique et politique, au regard notamment des risques d’espionnage.

Le RGPD s’avère même un véritable avantage concurrentiel pour les entreprises européennes. À l’inverse des GAFAM fondant leur stratégie sur les besoins publicitaires des industriels, auxquels ils revendent les données captées chez les internautes, un modèle entrepreneurial alternatif est à développer, partant des besoins des individus, envisagés non plus comme de simples consommateurs mais comme des personnes sensibles à la protection de leur vie privée.

Les dommages du droit post-moderne

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La complexité du droit est une critique régulièrement formulée, notamment à l’encontre du droit français,  mais le droit anglo-saxon n’est pas moins complexe. Cette complexité, réelle, découle d’une évolution de la fonction du droit moderne. Après le siècle des Lumières et la Révolution française, la première fonction du droit moderne a été d’encadrer l’arbitraire du Souverain pour favoriser les libertés individuelles.

Avec la révolution industrielle, la fonction du droit est devenue d’élargir le marché, mettant en place des mécanismes juridiques abstraits (contrats, société anonyme, etc.) capables d’instaurer une confiance institutionnelle et donc de garantir la sécurité juridique entre des acteurs nombreux et éloignés. Au tournant des années 1950-60, un nouveau paradigme s’est instauré.

Mon hypothèse est que la complexité du droit est engendrée par la nouvelle fonction du droit postmoderne : permettre aux différentes parties prenantes d’une transaction d’évincer les aléas des relations interpersonnelles, ce que j’appelle le « Grand Évitement ». Aujourd’hui, il faut prévoir, par exemple dans un contrat de 1 000 pages, tous les scénarios possibles afin d’anticiper la réponse adéquate, en d’autres termes de construire une régulation automatique. Le but est de soulager au maximum l’individu de tous les multiples arbitrages, parfois microscopiques, qu’il doit sans cesse opérer dans son environnement. En guise d’exemple, on peut citer la mise en place de l’avancement automatique dans la fonction publique, qui soustrait le supérieur hiérarchique à ses obligations d’exigence de résultats envers ses subordonnés.

La limitation du pouvoir discrétionnaire des juges en est également une cause, avec des lois encadrant de plus en plus chaque situation afin d’en standardiser au mieux le traitement. Cette dépersonnalisation se retrouve aujourd’hui dans tous les champs du droit. Comme la nature humaine ne peut se laisser corseter indéfiniment, cet excès de sophistication du droit peut hélas conduire en retour au développement de mécanismes mafieux ou à des éruptions de violences. Un carcan est tôt ou tard contourné, quand il n’est pas attaqué avec violence. Pour remédier à ce grand évitement, fruit de l’hyper individualisation et du déclin de la confiance dans les relations interpersonnelles, la logique est certainement de reposer le primat de la personne.

L’être humain n’est pas, au mieux qu’un individu, au pire qu’un consommateur considéré comme « un paquet de données » par les GASAM. Les systèmes juridiques institutionnels devraient se fonder sur la personne humaine, et prendre en compte ses relations tant horizontales, avec ses pairs, que verticales, relations à une transcendance, qu’elle soit religieuse ou laïque (comme le constituent les valeurs républicaines de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen).

 Cet article est extrait d’un entretien publié dans la LETTRE DU SOCLE n°21 de janvier 2022

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(*) Bertrand du Marais, diplômé de l’ESSEC et ancien élève de l’ENA (1989), est aujourd’hui membre de la Commission supérieure du Conseil d’État, et membre du collège de la CNIL (Commission nationale de l’informatique et des libertés), élu par le Conseil d’État. Il a été professeur de droit public et est chercheur associé au Centre de recherche en droit public (CRDP) de l’université de paris-Nanterre Il est président et cofondateur du thinktank FIDES (Forum sur les interactions entre le droit, l’économie et la société). Il a publié de nombreux ouvrages, notamment Droit public de la régulation économique (Presses de Sciences-Po et Dalloz, 2004 ; Prix Charles Dupin 2004 de l’Académie des sciences morales et politiques).

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