RACINES ET MUTATIONS
DU DROIT DE LA CONCURRENCE

par Pierre Charrin (*)
Economiste



Nous continuons cette semaine dans le cadre des réflexions sur l’Europe, l’analyse et les conséquences de cette alliance refusée entre Alstom et Siemens :
La semaine dernière: Les questions de concurrence: plus complexe qu’il n’y parait.
Cette semaine: Racines et mutations du droit de la concurrence.


DÉCOLLAGE ÉCONOMIQUE DES USA ET GANGSTÉRISME
PRODUCTIVO- INNOVANT AU TOURNANT XIX-XXE SIÈCLE

 Les productivistes gangsters du business – Robber Barons – :
princes du décollage économique des US (1890-1914)



Les noms des Carnegie, J.P. Morgan, Rockefeller  … ne sont pas oubliés : le grand public en connait les riches et généreuses fondations éponymes, tout en se souvenant, par exemple, que le créateur de la Standard Oil of New Jersey – souvent par des moyens que la loi et la morale réprouvent – était arrivé au début du siècle dernier à mettre sa société en position de quasi-monopole pour le raffinage du pétrole américain : maitresse du marché, en position aussi d’imposer ses prix d’achat à ses fournisseurs, la Standard Oil pouvait consacrer une bonne partie de son colossal autofinancement à la recherche technique et in fine à l’abaissement constant de ses prix de revient, alimentant ainsi des bénéfices toujours croissants, pouvant être réinvestis, etc. Un cercle vertueux pouvait ainsi s’établir pour le plus grand avantage des Rockefeller, mais aussi de l’économie américaine prise dans son ensemble. Les rois de l’acier, de l’aluminium, bientôt de l’automobile avec la Ford T, etc. suivent la même logique de succès, aussi cumulatifs qu’explosifs.

Ce qui était bon pour les Robber Barons était donc aussi excellent pour l’économie et la puissance des USA : au cours de cette sensationnelle double décennie (1890-1914), bien amorcée déjà dans les années 1880, on a calculé, après coup, que souvent en moyenne la croissance annuelle américaine a été alors un peu supérieur à 4% an : du jamais vu à l’époque !

Le respect de la morale et de la common law ne sont pas au rendez-vous de cette croissance endiablée

Le sénateur John Sherman de l’Ohio a bien résumé la réaction d’une partie de l’opinion américaine face à ces pratiques, qui, pour aussi enrichissantes qu’elles aient été pour beaucoup, violaient aussi des principes moraux et politiques auxquels l’Amérique profonde est toujours très attachée : « Si nous refusons qu’un roi gouverne notre pays, nous ne pouvons accepter qu’un roi gouverne notre production, nos transports ou la vente de nos produits. »

De là le « Sherman Act » : loi fondatrice s’il en est, voté dès 1890, qui prohibe les ententes illicites restreignant les échanges et le commerce, tout en sanctionnant les monopoles et les tentatives de monopoliser, plus connues sous l’expression d’abus de position dominante. Cette loi toujours justement citée pour être la première de cette espèce dans le monde capitaliste occidental, ne connut une vraie application opérationnelle que bien après le début du siècle dernier ; il fallut un quasi retournement de la jurisprudence de la Cour Suprême pour que le « Sherman Act » embraye véritablement sur la vie des affaires : l’année clé est 1911 avec des arrêts qui démantèlent les toutes puissantes Standard Oil of New Jersey et American Tobacco Co ;  et puis les concentrations entre entreprises échappant au champ du Sherman Act, le « Clayton Antitrust Act » fut voté en 1914.

L’application effective de ces deux piliers de la législation américaine en matière de politique de la concurrence varia grandement au fil des changements de majorité politique et des cycles économiques : très grossièrement, le parti républicain, proche du monde des affaires, applique avec souvent beaucoup de retenue la législation en matière de politique de la concurrence, tandis que le parti démocrate a un tropisme inverse … Ce qui n’empêcha pas le très démocrate Franklin D. Roosevelt de faire voter le « National Industrial Recovery Act » qui suspendra très légalement les lois antitrust de 1933 à 1935 : Great Depression oblige !

Naissance d’un marché commun européen : le traité de Rome de 1957 ; ses articles 85 et suivants

Sous un chapeau d’ensemble intitulé « Les règles communes » tout un chapitre de la C.E.E. est consacré  aux « RÈGLES DE CONCURRENCE ». Les principes posés sont fermes mais généraux[1] et leurs modalités d’application font l’objet de règlements beaucoup plus précis, mais qui peuvent être, eux, évolutifs. Evolutifs aussi la façon dont la Commission les applique, et souvent riches en nuances, parfois variables, les décisions de la Cour de Justice vers laquelle le contentieux en la matière remonte.

Cette importance donnée à la concurrence dès la naissance de la C.E.E. en  1957 a des origines multiples, mais toutes convergentes. Il faut rappeler d’abord que les puissances occupantes alliées de l’Allemagne occidentale, qui allait devenir en 1949 la République fédérale d’Allemagne –R.F.A. – s’attachèrent sans délais à démanteler la forte cartellisation de l’industrie allemande de la fin des années 1920, renforcée encore par le IIIe Reich ; cette cartellisation était réputée avoir été dangereuse, voire criminelle, et même sa réelle efficacité économico-technique était totalement mise à son passif : la mise au pas des IG Farben et autres géants de l’acier fut donc rapide, à défaut d’être exhaustive. Les nouveaux responsables politiques et économiques allemands étaient, eux, des disciples de l’école de Fribourg prônant l’ordo libéralisme[2] et de là : la   Soziale Marktwirtschaft – économie sociale de marché – chère au docteur Ludwig Erhard qui était donc un défenseur convaincu de la nécessité d’une politique active de la concurrence.

S’il n’y a certes pas eu en la matière un « complot américain », il est évident que les « RÈGLES DE CONCURRENCE » qu’on allait inscrire dans le traité de Rome trouvaient aussi leurs racines intellectuelles et législatives outre-Atlantique.

La France qui, elle, prise à l’époque entre un certain technocratisme planificateur et des velléités corporatistes – refoulées pour s’être trop épanouies sous Vichy – n’avait pas vraiment de doctrine en matière de politique de concurrence et s’est ralliée sans trop d’états d’âme, à cette façon de faire germano-américaine.

Ces « RÈGLES DE CONCURRENCE » inscrites dans le droit positif, ont pris racine, ont été largement appliquées et ont donc donné naissance à des populations nombreuses de spécialistes de ce droit très spécifique, combinant juridisme et analyse économico-sectorielle plus ou moins pointue. Ces spécialistes se trouvent parmi les juges, les avocats, les juristes d’entreprise et leurs conseils, etc. Les bases de ce droit contenues dans les articles 85 et 86 du traité de Rome ont été reprises pratiquement mot pour mot dans les articles 101 et 102 des traités instituant l’Union Européenne.

Où les théories économiques, notamment celle des prix, rencontrent droit positif et jurisprudence

Si le « Sherman Act » de 1890, dans l’esprit de ses concepteurs, était fondé sur des principes moraux, la common law et certaines préoccupations sociales, bien plus que sur des raisonnements économiques, la législation et la pratique moderne sur ces sujets de concurrence se réfèrent, au moins indirectement, à des théories qui prétendent établir la structure la meilleure pour que l’optimum de satisfaction des consommateurs soit assuré dans un équilibre général garantissant le plein emploi des facteurs de production.

Le père fondateur de ce type d’analyse est le français Léon Walras, titulaire de la chaire d’économie politique de l’Université de Lausanne jusqu’à la fin du XIXe siècle. De son successeur Pareto jusqu’à nos jours, ce suisse d’adoption a eu toute une série d’héritiers intellectuels – parfois en vive concurrence les uns avec les autres ! -, poussant toujours plus loin la mathématisation des raisonnements et l’effort pour éliminer ou prendre seulement partiellement en compte les hypothèses de base des modèles utilisés, qui ne correspondent pas à la réalité la plus concrète de la vie économique observable.

Il n’est pas question ici d’aborder les démonstrations proprement dites, on s’en tiendra au rappel des conclusions les plus prosaïques. L’une d’elle est que, quand les producteurs sont nombreux, qu’aucun ne peut influer sur les prix qui résultent  de la rencontre anonyme de l’offre et de la demande globales, alors chaque entreprise fixe son niveau de production en fonction du prix du marché et de son coût marginal, pour aboutir à l’égalité : coût marginal = coût moyen = prix du marché ; vendre au coût moyen n’est pour le moins pas très profitable pour l’entreprise ! Detoeuf qu’on a déjà cité précédemment parlait en connaissance de cause quand il affirmait : la concurrence est un alcaloïde ;[…] à dose massive, un poison » ; il aurait dû ajouter : et un poison mortel dans la plupart des cas … qui pourrait même mettre en péril l’ensemble de l’économie d’une zone soumise à un tel régime … pour autant qu’il soit pratiquement possible de l’imposer dans un régime politique resté libéral.

Aussi bien les maitres de l’application des politiques de concurrence dans l’U.E. et ailleurs, savent bien que la situation de concurrence pure et parfaite est insoutenable pour les entreprises et qu’il existe toute sorte de façons d’échapper très légalement à la pression mortelle d’une concurrence totale : la prise de brevets qui garantissent un monopole temporaire, la publicité et toutes les techniques du marketing qui permettent de se différencier des concurrents, de mieux attraire le client et ainsi de recouvrer une certaine liberté dans la fixation de prix de vente rémunérateurs, etc.

Tout, en tout cas pas mal d’éléments, sont une question de dosage : un nombre relativement réduit d’entreprises dans tel ou tel secteur, avec des produits assez bien différenciés d’une entreprise à l’autre, permet aux producteurs de dégager des marges beaucoup plus importantes, alimentant un autofinancement qui peut être réinvesti en recherche-développement, ouvrant la voie à des produits innovants et/ou à des progrès de productivité, etc. … etc. Mais dans l’immédiat, le consommateur va, lui, payer cette augmentation des marges, sans aucun retour assuré, même à terme. Dosage subtil donc entre l’intérêt du consommateur et celui de l’entreprise productrice, dont des marges plus élevées rendront possibles des investissements rentables pour l’ensemble de l’économie, à condition bien sûr d’être choisis, décidés, de façon pertinente.

Quid dans ce contexte du cas de la demande de concentration Siemens-Alstom et leurs médiatiques TGV ?

De façon liminaire, remarquons que dans les commentaires s’adressant au grand public, on a en général omis de dire que la Commission, dans sa décision d’interdiction[3] a mis en avant d’abord le fait que cette concentration porterait « atteinte à la concurrence sur les marchés des systèmes de signalisation ferroviaire … » Il a été encore moins rappelé que la Commission n’avait pas été satisfaite des palliatifs proposés par Siemens pour remédier à cette atteinte à la concurrence. Après avoir succinctement décrit le palliatif présenté par Siemens, et en accord avec la plupart des parties prenantes, la Commission conclut : « la mesure corrective proposée ne consistait pas en une activité autonome et pérenne qu’un acheteur aurait pu utiliser pour concurrencer de manière effective et indépendante l’entreprise issue de la concentration »

Et il est vrai que sur certains marchés nationaux importants de l’U.E., le regroupement Siemens-Alstom aurait conduit, dans certains cas extrêmes, ledit regroupement à détenir jusqu’à 90% d’un marché national. De telles positions dominantes sont, de fait, inacceptables : les surprix qui l’accompagnent sont pénalisants pour les sociétés de chemin de fer acheteuses de ces matériels ; elles peuvent être de plus gravement malthusiennes en bloquant ainsi toute concurrence qui aurait pu être innovatrice.

Pourquoi le couple Siemens-Alstom n’a-t-il pas fait les classiques et franches propositions de cession pour répondre à la légitime préoccupation de la Commission ?

Là on peut imaginer toutes sortes d’hypothèses qui ne sont pas forcément exclusives les unes des autres, mais peuvent se cumuler, au moins en partie. Sans prétendre être exhaustif, on peut avancer par exemple les raisons suivantes :

  • Vendre à la fois du matériel de transport ferroviaire et des systèmes de signalisation peut parfaitement être particulièrement profitable, et en tout cas ouvrir aux sociétés qui vendent ces matériels, toute une palette de tactiques de vente et de combinaison de prix, qui, bien exploitée, peut être avantageuse pour le vendeur ; on peut imaginer que le couple Siemens-Alstom n’ait pas voulu, même partiellement, se priver de cette dualité de lignes de produits, qui suivent de surcroît des variations cycliques vraisemblablement différentes, ce qui est toujours intéressant pour un groupe industriel.
  • Se défaire de lignes de produits complémentaires, destinés souvent aux mêmes clients, est toujours déplaisant pour un groupe industriel. En l’espèce les deux candidats au mariage bénéficiaient de l’appui total et déterminé de leurs deux Etats respectifs qui sont des poids lourds de l’U.E.  Allemagne et France ont exercé tous leurs moyens d’influence pour satisfaire ces fiancés industriels : ces derniers n’ont-ils pas alors pensé que ces seules pressions suffiraient pour obtenir de la Commission une décision favorable ? Ce faisant les Etats et industriels concernés n’ont-ils pas, tout au contraire, provoqué un raidissement de la commissaire chargée de la politique de la concurrence, outrée de ce qui a été perçu comme une arrogance inacceptable et parfaitement contraire à l’esprit des traités de l’U.E. ?
  • Comme souvent dans certaines professions, Alstom et Siemens ont un long passé de rivalités, parfois hargneuses, voire frontales : dans ces conditions ne peut-on pas supposer que certains membres de ces deux sociétés, influents auprès de leur direction générale, aient œuvré plus ou moins consciemment par leurs conseils, leurs actions ou leurs omissions, pour que ce mariage ne se fasse pas ?

Tout cela, et peut-être d’autres facteurs encore, sont intervenus pour aboutir à l’interdiction de ce regroupement.

Le point-clé est cependant l’interdiction faite de regrouper les forces européennes pour la fabrication et la vente de TGV : là, l’analyse de la Commission est singulièrement fragile : il s’agit d’un marché mondial où l’industrie chinoise dispose d’un marché intérieur captif  d’une importance sans commune mesure avec les autres ; même sans pratiquer de dumping les sociétés chinoises concernées vont pouvoir bénéficier d’économies d’échelle importantes, leurs permettant d’obtenir des prix de revient très notablement inférieurs à ceux des européens et ainsi de s’imposer d’abord sur les marchés non-européens, pour finir à venir concurrencer Alstom et Siemens dans leur propre pré-carré … Que restera-t-alors de l’industrie européenne de TGV ?

Qu’aurait-il alors fallu faire pour contenir les ambitions chinoises assez explicites en matière de TGV

Sans accès complet au dossier on ne peut donner bien sûr que des idées de manœuvre.

Il eut fallu d’abord apaiser le débat et ne pas vouloir passer en force au nom d’un impératif industriel européen proclamé évident, mais dont l’évidence n’est pas aussi totale qu’une violente propagande l’a fait croire à l’opinion. N’aurait-on pas pu, par exemple, imaginer la constitution d’une joint-venture spécifique dédiée à la conception et à la fabrication des TGV d’aujourd’hui et de demain. La composition, comme la pondération de l’actionnariat d’une telle joint-venture aurait dû être soigneusement étudiée et paisiblement négocié pour l’élargir à d’autres parties prenantes qu’Alstom et Siemens : par exemple les principaux fournisseurs-équipementiers des TGV européens.

 Bref, il ne fallait pas faire de cette affaire un coup politico-médiatique pour gonfler le bénéfice consolidé du groupe franco-allemand ainsi constitué, tout en permettant aussi, effectivement, de pérenniser et renforcer l’industrie européenne des TGV, mais se concentrer sur ce seul dernier objectif légitime et stratégique.

(*) Pierre Charrin

Consultant à  la Cégos ; ensuite dans le secteur bancaire: activités de capital-développement, fusions-acquisitions, réorganisation et direction d’une direction des crédits. Consultant en financement de l’hébergement touristique. Chroniqueur économique dans une revue professionnelle

[1] Art. 85 Sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises, et toutes pratiques concertées, qui sont susceptible s d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun, et notamment … etc.
Art.86 Est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci. … etc.

[2] Walter Eucken, Wilhelm Röpke et d’autres encore, sont les professeurs qui ont théorisé l’ordo libéralisme à partir de la fin des années 1920 ; ils ne sont pratiquement pas connus en France, nos professeurs, quittant souvent le libéralisme pur et dur, pour s’adonner dans l’après –guerre au marxisme, au keynésianisme, avec toutes leurs nuances, … tout en découvrant sur le tard l’école de Chicago et d’autres encore venues d’Amérique, mais assez constants dans leur quasi ignorance de l’économie politique enseignée outre-Rhin.

[3] Voir le communiqué de presse de la Commission : http://europa.eu/rapid/press-release_IP-19-881_fr.htm ; une lecture complète de ce document synthétique de trois pages seulement est très vivement recommandée en complément du présent article.