VIRUS
ET LICENCIEMENT ECONOMIQUE

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Christian Fremaux (*)
Avocat honoraire
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Compte tenu de la conjoncture post confinement et malgré les dispositifs de soutien pris par l’État beaucoup d’entreprises vont connaitre de grandes difficultés économiques. Cela se traduira par des suppressions d’emploi ou la renégociation de conditions de travail et de salaires.

Un dialogue exigeant va s’ouvrir entre patronat et syndicats avec des buts communs partagés : sauver l’emploi, maintenir des conditions de travail et de salaires dignes, et faire repartir la croissance, en permettant aux entreprises de sortir du carcan administratif et des normes, d’être plus flexibles dans leurs organisations.
Car la crise a révélé les pesanteurs et la difficulté de prendre des initiatives. Il va falloir faire confiance aussi au secteur privé puisque l ’État ne peut tout assumer. Qu’il se contente des activités régaliennes, et qu’il facilite la création de richesses et la redistribution par la solidarité, c’est déjà énorme.

Personne ne doit payer les pots cassés de la crise sanitaire, car il n’y a pas de responsable identifié. Mais il va falloir être réaliste. C’est là que les positions dogmatiques dans les deux camps ne doivent pas s’opposer. Que l’on ne cherche pas, à travers une nécessaire restructuration, à faire des gagnants et des perdants. On a économisé quelques mois de polémiques sur des notions que l’on n’avait pas éprouvées dans les faits comme le télétravail, sur le rendement et l’efficacité voire le moral des salariés, les conditions de travail, le salaire de ceux qui sont indispensables, sur la dépendance en matière de fournisseurs étrangers, et la nécessité de recréer une industrie pour protéger nationalement nos intérêts vitaux et revivifier les territoires. Le droit social est un droit vivant qui touche directement au destin individuel de l’homme et de la femme, et au sort des entreprises qui doivent pouvoir vivre et dégager des richesses : il doit donc s’adapter et ne pas être figé.
Le citoyen-consommateur va devoir aussi faire un choix : est-il prêt à payer un peu plus cher ce qu’il achète pour favoriser la production locale ? Oui dit la raison. Peut- être dit le portefeuille : attendons donc de voir ce que les français vont choisir. Car chacun d’entre nous à une responsabilité dans la reprise.

L’onde de choc de la crise.

En attendant il va falloir gérer les conséquences négatives de la crise, notamment les licenciements. Les dispositions légales qui existent – en particulier celles de 2016 et 2017 – vont s’appliquer avec les possibilités de négocier des conditions ou des formes de travail nouvelles, y compris avec des baisses de rémunérations, sujet sensible s’il en est.  

En matière de contentieux il va falloir aussi innover. Pour un licenciement économique, le covid-19 et ses conséquence, dont la fermeture obligatoire des entreprises et l’absence d’activités, va-t-il être considéré par les juges des conseils de prud’homme comme une cause nouvelle, réelle et sérieuse justifiant les licenciements individuels comme collectifs ? Le virus va- t-il faire évoluer la jurisprudence dans cette matière si délicate de l’emploi ?

L’actualité nous a informé fin mai-début juin 2020 de la condamnation de l’entreprise Good Year, qui avait fermé son site en Picardie en 2014 et avait licencié pour motifs économiques 832 salariés. Sous l’empire de la législation de l’époque, on jugeait la situation financière au niveau du groupe mondial (s’il existait), et le juge départiteur d’Amiens vient de considérer que Good Year Amiens n’aurait pas dû licencier alors que le groupe faisait des profits. Il a considéré que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse et les anciens salariés toucheront des dommages -intérêts. Mais on ne remettra pas la situation en l’état de 2014 !

Rappelons que le conseil de prud’homme est composé de deux employeurs et de deux salariés et qu’il doit trouver une majorité pour condamner ou non. A défaut on y adjoint un juge professionnel qui « départit » entre les deux collèges qui ne se sont pas mis d’accord. L’appréciation de la réalité du motif économique est de la compétence exclusive des conseils de prud’homme, qui jugent en fonction de l’évolution de la jurisprudence et de la loi, sachant que les motifs économiques peuvent dépendre de la conjoncture et de l’imprévisible (covid19).

Positionnement syndical

Il y a aussi un débat récurrent : comment concilier l’intérêt des salariés et les intérêts des actionnaires ? Les salariés veulent continuer à travailler, ils ne sont pour rien dans les difficultés que connait l’entreprise, ils ont parfois consenti des sacrifices, et ne veulent pas se retrouver sur le carreau sans ressource.  Les actionnaires veulent recevoir légitimement des dividendes, ou les financiers qui ont investi veulent un retour sur investissements et ont besoin de garanties sur leur stratégie, leurs choix, leurs décisions. Les plans de sauvegarde de l’emploi vont être négociés âprement et être contrôlés a posteriori par les conseils de prud’homme, puisque le gouvernement souhaite qu’on licencie le moins possible. Il n’a pas osé reprendre la formule de Bernard Tapie qui voulait interdire les licenciements !

L’ordonnance dite « Macron » du 22 septembre 2017 a créé un dispositif qui est mis en œuvre : l’accord de performance collective permet des innovations pour un période limitée. Il s’agit d’aménager la durée du travail, ses modalités d’organisation, de revoir les salaires (à la baisse) en respectant les minima par profession et les jours de congés ou RTT ; de favoriser les départs à la retraite ; de déterminer les formations ; de fixer les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise.  C’est un accord négocié entre le patronat et les syndicats majoritaires (au moins 50% des voix) et des modalités particulières selon que l’entreprise a plus ou moins 11 salariés.  Les dirigeants salariés ou sociaux et les actionnaires doivent fournir aussi des efforts. L’accord modifie le contrat de travail individuel et, si le salarié refuse, il s’expose à un licenciement pour motif personnel.  Il s’agit de répondre aux contraintes de fonctionnement de l’entreprise ou de préserver l’emploi. On verra ce qu’il en est dans les mois qui viennent.

Évolutions

On a évolué dans cette matière. On avait connu les licenciements dits « boursiers », selon l’expression de M. Bocquet, président du groupe PCF à l’assemblée en 2001, à propos de la suppression d’emplois dans le monde par Danone, dont 570 dans sa branche française Biscuits-Lu. La restructuration dans une entreprise qui marche et est saine pour accroitre les bénéfices n’est pas admise. La morale et l’indignation qui sont désormais la règle dans tous les domaines ne permettraient plus a priori ce genre de restructuration ! Mais cela existe encore.
Le président de la République s’est rendu le 16 juin 2020 chez Sanofi qui voulait réserver le vaccin d’abord aux américains qui ont mis beaucoup d’argent dans la recherche, pour l’encourager à trouver au plus vite un vaccin contre le covid qui serait un bien commun pour l’humanité. Et favoriser aussi  la relocalisation de la production de médicaments en France. La réponse de Sanofi est venue quelques jours plus tard en annonçant un vaste plan d’économies alors que ce géant pharmaceutique a affiché au 1^er trimestre un chiffre d’affaires de 9 milliards d’euros avec presque 6,9 % de hausse. L’entreprise veut restructurer pour amorcer une nouvelle stratégie, avec une réorganisation et la suppression de centaines voire milliers d’emplois en France grâce à un plan de départs volontaires. Le président de Sanofi France a expliqué que ce n’était pas un plan social lié aux conséquences de l’épidémie de coronavirus. Il veut licencier ou supprimer alors que l’entreprise gagne des sous ?  Je ne sais pas si les syndicats vont accepter ces explications sémantiques et financières ! et si le président Macron ne va pas penser qu’on l’a manipulé sinon berné ?

La sécurité juridique des uns et des autres est essentielle et il faut concilier ce qui peut paraitre comme contradictoire : la liberté d’entreprendre et le droit à l’emploi. Même si cette opposition est quelque peu biaisée, car on ne peut systématiquement maintenir l’emploi au prix de la réalité économique. En revanche on doit donner des protections à ceux qui sont victimes d’une crise ou d’une mauvaise gestion.  Il faut trouver un équilibre que l’on vérifie judiciairement au cas par cas.  L’entreprise a aussi besoin de se réorganiser, de se restructurer et de se séparer de salariés pour pouvoir rebondir et retrouver du dynamisme, voire réembaucher ultérieurement. Cela génère des conflits car l’humain est au cœur de la problématique, mais en même temps il faut faciliter les mesures concrètes qui permettent d’éviter un dépôt de bilan et des reprises hasardeuses.

La nature du licenciement économique sujette à interprétations

La définition classique et générale du licenciement pour motifs économiques est la suivante : « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié, résultant d’un suppression ou transformation d’emploi, ou d’une modification refusée par le salarié d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques, à des mutations  technologiques, à une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité, ou à la cessation d’activité de l’entreprise ».

On voit qu’il y a du grain à moudre en ce qui concerne interprétation et justifications, et donc matière à contentieux et à débats houleux.

La loi dite « El Khomri » du 8 août 2016, entrée en vigueur le 1^er décembre,  précise les critères du licenciement économique. Elle dispose que l’employeur peut licencier un salarié « en raison des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires ,des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation , soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés ».

L’ordonnance dite « Macron » du 22 septembre 2017 a encore assoupli certaines dispositions en matière de licenciement économique : le périmètre d’appréciation de la cause économique est l’entreprise. Si celle-ci appartient à un groupe, la cause s’apprécie au niveau du secteur d’activité commun au sien et à celui des entreprises du groupe. Il est précisé que le licenciement économique ne peut intervenir que lorsque toutes les recherches de reclassement et de formation ont été épuisées, et qu’aucun reclassement n’est possible. Les autres obligations sont maintenues : ordre des licenciements, convocation du salarié ; PSE dans les entreprises de plus de 50 personnes ; contrat de sécurisation professionnelle ; information de la Direccte…).

Les juges face au virus

Les juges vont devoir apprécier les conséquences du confinement. Les futurs licenciements pour motifs économiques devront répondre aux critères légaux. Le virus ne peut être par lui- même une cause réelle et sérieuse. Il s’ajoutera à des motifs objectifs et vérifiables, aura parfois accéléré une situation compromise mais ne pourra servir d’excuse, de prétexte ou d’opportunités pour les actionnaires. La loi El Khomri a prévu des baisses de commandes ou de chiffres d’affaire notamment sur un ou plusieurs trimestres consécutifs selon la taille de l’entreprise. Il faudra les prouver.

La force majeure prévue à l’article 1218 du code civil s’applique dans le domaine contractuel et vise un évènement imprévisible et irrésistible.  Mais le contrat de travail ne peut être assimilé à un contrat banal, en raison de la particularité des obligations du salarié et de l’employeur qui relèvent de l’ordre social public. Ce qui, par ces temps troublés est considéré comme fondamental pour la cohésion sociale. Les employeurs seront prudents en ne fondant pas d’éventuels licenciements économiques uniquement sur les conséquences du virus. A priori, mais chaque juge aura son opinion, le covid-19 ne pourra être opposé à des résultats acceptables bien qu’en baisse et ne pourra faire accroitre par contagion le profit actuel ou futur.     

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(*) Christian Fremaux, avocat honoraire du barreau de Paris, est diplômé de CEDS (centre d’études diplomatiques et stratégiques), auditeur de l’IHEDN, et président d’honneur, après en avoir été président actif pendant douze ans, de l’association des auditeurs de l’INHESJ (Institut National des Hautes Études de Sécurité et de Justice). Il a enseigné jusqu’en 2005 à HEC et dans plusieurs universités parisiennes. Il a été élu à l’Académie des Sciences d’Outre-mer et est actuellement président de séance auprès du Conseil des Prudhommes de Paris.

Il a publié de nombreux articles dans la presse régionale, nationale ou spécialisée. Il est l’auteur de plusieurs ouvrages, dont « les Français victimes de leur administration » aux éditions Michel Lafon en 2002.

Bonne lecture et rendez-vous le 13 juillet 2020
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